Sociedades Comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino (página 2)

En lo que respecta a los actos aislados obrados por
dicha sociedad constituida en el extranjero (Art. 118, segundo
párrafo), Boggiano dice que el reconocimiento de dicha
capacidad es incondicional. El problema es que esta
tipología de actos aislados es fluida, además de
que lo aislado es gradual, por cuanto es fluido el límite
entre el ejercicio habitual, substancial y continuado de negocios
y la celebración de actos aislados, ocasionales, que no
alcanzan a ser parte substancial de los negocios.
Boggiano no halla razón para apreciar restrictivamente el
concepto de actos aislados.

La presentación en un concurso o
licitación pública puede ser calificada como acto
aislado. Pero si la sociedad constituida en el extranjero resulta
adjudicataria, no se deriva de ello a nuestro criterio, por
cierta que necesariamente, y en virtud de la adjudicación,
deba juzgársela incursa en la norma del Art. 118, tercera
parte, de nuestra ley. Tal subsunción dependerá de
la naturaleza de la licitación, pues tampoco parece
razonable una interpretación extensiva de dicha norma, de
modo que se la aplique a actividades no significativas de cierto
grado de permanencia y habitualidad, a juzgar por los propios
términos de la norma en cuestión.

Los términos del Art 118, segundo
párrafo, puesto que es una norma material deben ser
precisados con arreglo a la lex fori argentina. Es lo
que debe acontecer con los conceptos indeterminados de
habitualidad y permanencia. La apreciación no debe
conducir a la derogación implícita del segundo
párrafo del art. 118 por vía de una
interpretación substancialmente extensiva del tercer
párrafo, que no se ajusta, por lo demás, a la
voluntad de los autores de la norma.

La capacidad de la sociedad constituida en el
extranjero para obrar en el país actos aislados es
reconocida dentro de los límites que le impone la ley
personal (Art. 118, primera parte).

La sociedad puede obrar actos aislados en el
país, pero la categoría de tales actos resulta
impuesta por el objeto social regido por la lex societatis. No
puede actuar en la Argentina ultra vires secundum lex
societatis.

Sin embargo, un contrato celebrado ultra vires por la
sociedad constituida en el extranjero con un tercero en la
Argentina puede ser válido, según el favor
negotiorum patriae (Art. 14, inciso 4° cód. Civ), si
la incapacidad de la sociedad extranjera derivada de su ley
personal no resulta también impuesta por la ley
argentina.

La adquisición de inmuebles en la
Argentina no fue juzgada acto aislado, y no se
consideró procedente la inscripción, en el Registro
de la Propiedad, de la escritura de compraventa otorgada con la
sola transcripción del poder extendido por el
representante de la sociedad que no fue previamente registrada
(Cám. Civ., en pleno, 30/10/1920, J.A., 6-46).

En cuanto a emplazamiento y jurisdicción
argentinas, si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad
extranjera puede ser cumplido en el país,
originándose la controversia en un acto aislado de
aquélla (Art. 122, inc. a), es acertado decir que
el Art. 122, inc. a, no conduce al sometimiento necesario a la
jurisdicción de los tribunales argentinos. Se
requiere que exista jurisdicción internacional argentina
para entender en la controversia a que el acto aislado dio lugar
(Art. 1° CPCCN; Arts. 1215 y 1216 del Cód. Civ).
Podría lesionarse el principio de defensa en juicio si el
representante de una sociedad extranjera constituido a otros
fines, fuese llevado a un proceso cuyo contenido fáctico
no domina.

En punto a la capacidad para estar en juicio ante los
tribunales argentinos, en el caso "Potosí S.A c/
Cóccaro, Abel F.", fallado por la Corte Suprema el
31/07/1963, se le reconoció el derecho a estar en
juicio a una sociedad venezolana, con fundamento en la
garantía constitucional de la defensa en juicio (Art. 18
de la CN). Se trataba del reconocimiento de la capacidad de las
sociedades extranjeras para estar en juicio en el país sin
necesidad de cumplir las condiciones requeridas para establecer
sucursal o filial.

Se trataba, dice Boggiano, de una cuestión
procesal y no substancial, que la Corte decidió con todo
acierto, pese a declarar – a nuestro juicio solo
obiter– que la constitución de la filial en el
país era acto aislado en los términos del Art. 285
del Código Comercial entonces en vigor.

Lo decisivo de la doctrina de la Corte en el caso
"Potosí S.A c/Cóccaro, Abel F" fue recibido en el
artículo 118, segunda parte, de la Ley 19.550, pese a las
enérgicas quejas de Halperín.

En cuanto a la representación permanente, para
que la sociedad constituida en el extranjero pueda establecer
cualquier especie de representación permanente, debe
cumplir las condiciones impuestas por la norma material del Art.
118, tercer párrafo: "Para el ejercicio habitual de
actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal,
asiento o cualquier especie de representación permanente,
debe:

• 1) Acreditar la existencia de la
  sociedad con arreglo a las leyes de su
  país;

• 2) Fijar un domicilio en la
  República, cumpliendo con la publicación e
  inscripción exigidas por esta ley para las sociedades
  que se constituyan en la
  República;

• 3) Justificar la decisión de
  crear dicha representación y designar la persona a
  cuyo cargo ella estará.

Si se tratare de una sucursal se
determinará además el capital que se le asigne
cuando corresponda por leyes especiales".

Si la sociedad constituida en el extranjero es
atípica en nuestro país, para establecer sucursal
deberá ajustarse a las formalidades que en cada caso
determine el juez de la inscripción. Este debe fijarlas
con el criterio de máximo rigor previsto en la ley
argentina (Art. 119): "El artículo 118 se
aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un
tipo desconocido por las leyes de la República.
Corresponde al juez de la inscripción determinar las
formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al
criterio del máximo rigor previsto en la presente
ley". Deberá llevar contabilidad separada en el
país y someterse al control que correspondiente al tipo de
sociedad (Art. 120): "Es obligatorio para dicha sociedad
llevar en la República contabilidad separada y someterse
al contralor que corresponda al tipo de
sociedad".

Fuera de la imposición material y especial de
contabilidad, los Arts. 119 y 120 funcionan como normas de
policía que conducen exclusivamente a la aplicación
de la Ley de Sociedades argentina comúnmente aplicable en
el país. En cambio, el requisito señalado de
contabilidad separada, en cuanto es especialmente exigido a
sucursales de sociedades extranjeras, configura una norma
material de D.I.Pr. societario.

La sociedad constituida en el extranjero NO requiere
ninguna autorización administrativa para instalar sucursal
en la Argentina, impuesta por la Ley 19.550 y, salvo respecto de
las normas materiales y de policía citadas, su
representación en el país se rige por la ley
personal de la sociedad (Art. 118, primer
párrafo).

En materia de concursos, cabe advertir, dice
Boggiano, que la sociedad domiciliada en el extranjero puede ser
declarada en concurso o quiebra respecto de la sucursal, agencia
o representación argentina en que tenga bienes radicados
(Art. 2°, inciso 2°, Ley 24.522: Foro del Patrimonio, que
es razonable).

Boggiano insiste en deslindar el supuesto de sucursal o
representación permanente argentina, contemplado en la
norma del Art. 118, tercer párrafo, de la hipótesis
normativa del Art. 124 en cuanto se refiere al "principal objeto
destinado a cumplirse en la República".

Diferencia entre Representación Permanente
y Explotación Principal:

La sociedad constituida en el extranjero No tiene
capacidad para ejercer en la Argentina actos no comprendidos en
su objeto social, regido por la lex societatis (Art. 118, primer
párrafo). Empero, si sus representantes obran
ultra vires en el país, contrae las responsabilidades que
para los administradores prevé la ley argentina 19.550
(art. 121).

¿Se puede responsabilizar a la sociedad
constituida en el extranjero? En cuanto a la validez de los
negocios obrados ultra vires, hay que aplicar el favor negotiorum
patriae (Art. 14, inciso 4°, Cód. Civ), que conduce a
la validez de aquéllos si lo son según el derecho
privado argentino. Consiguientemente, si el representante
celebró negocios que no fueron notoriamente
extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en
el país (Art. 58, Ley 19.550). Rige también la
norma para la infracción de la organización
plural.

En cuanto al control, la obligación impuesta a la
sociedad constituida en el extranjero, de sumisión al
control que corresponde al tipo, según el Art. 120 de la
Ley 19.550, según Boggiano se trata de una norma de
policía. Por la naturaleza y finalidad de la norma
sólo puede entendérsela destinada a someter la
sociedad extranjera al control administrativo argentino respecto
de la representación argentina, cualquiera que sea su
especie, en sus representantes, negocios y bienes vinculados a
ella. No habría jurisdicción argentina para
extender el control al a sociedad en su sede o centros de
explotación extranjeros.

Constitución de Sociedades en la
República: Art. 123 LSC:

La exposición de motivos de la Ley 19.550
considera que constituir sociedad en la República NO ES UN
ACTO AISLADO. Tal afirmación fue dirigida contra
el considerando contrario de la sentencia de la Corte Suprema en
el caso "El Hatillo".

La exposición fundamenta tal postura en: la
necesidad de profundizar el régimen de responsabilidad del
socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias
de las normas sobre sociedades vinculadas o controladas, aun
oficialmente, mediante la inscripción y la sumisión
a la ley argentina para participar en otra sociedad y evitar el
ejercicio habitual del comercio en la República eludiendo
las normas legales.

El artículo 123 de la LSC resulta
aplicable siempre que se trate de la constitución de una
sociedad en el país, sea por fusión entre una
sociedad constituida en el extranjero y otra en la
República para constituir una nueva (fusión
propiamente dicha), sea que una sociedad constituida en el
exterior se escinda para constituir una nueva sociedad en la
Argentina.

En cualquiera de ambos casos, existe constitución
de sociedad en la República por una sociedad constituida
en el extranjero, con prescindencia del carácter de
filiales que puedan tener las sociedades constituidas en nuestro
país, que en la fusión propia no aparece por la
disolución de las sociedades fusionadas en la
nueva.

Según Boggiano a la participación en
sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla
comprendida en el concepto de constitución a que alude el
Art. 123.

Art. 123 LSC: "Para constituir sociedad en la
República, deberá previamente acreditar ante el
juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes
de sus países respectivos e inscribir su contrato social,
reformas y demás documentación habilitante,
así como la relativa a sus representantes legales, en el
Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de
Sociedades por Acciones, en su caso".

El fin que ha presidido el establecimiento de la norma
es: El de asegurar el régimen de responsabilidad
del socio y de control societario.

Se le ha impuesto a las sociedades constituidas en el
extranjero que decidan constituir en nuestro país
sociedades una serie de obligaciones previas, solo a ellas
exigibles, y no a las sociedades constituidas en la
Argentina:

• 1) Acreditar ante el juez de registro
  que se han constituido de acuerdo a las leyes de su
  país.

• 2) Inscribir su contrato social,
  reformas y demás documentación habilitante en
  el RPC o en el RNSA.

• 3) Inscribir la documentación
  relativa a sus Representantes Legales e el RPC o en el
  RNSA.

Resumiendo la norma impone a las sociedades constituidas
en el exterior, que persigan la constitución de sociedades
en el país, la previa presentación de sus
credenciales, que esclarezca su identificación y
régimen propio según su ley personal del
país de constitución.

En cuanto a la participación de control la
Cámara Nacional Comercial, Sala B, resolvió el
2/06/1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina
S.A", que queda comprendido en la norma del Art.
123:

A) El hecho de participar en el acto de
fundación;

B) El hecho de adquirir posteriormente parte en
sociedad de interés o de responsabilidad
limitada.

Debemos preguntarnos si: ¿Constituir
sociedad en los términos del Art. 123 significa constituir
sociedad controlada o aun vinculada (art. 33 LSC) y
también cualquier participación siquiera
insignificante?

En el caso "A.G. Mc Kee Argentina S.A",
la Sala C de la Cámara Nacional Comercial se
pronunció el 21/03/1978, considerando que "toda
participación societaria en tipos por partes de
interés o por cuotas, sea fundacional o no, impone siempre
el cumplimiento de los requisitos del Art. 123; mas
tratándose de sociedades anónimas, ello es
necesario cuando la sociedad constituida en el extranjero
concurre a su fundación o cuando, posteriormente, adquiere
acciones que le otorgan el control de de derecho o simplemente de
hecho; como, asimismo, en los supuestos en que, sin adquirir tal
posición, participan activamente con sus acciones en el
ejercicio de los derechos de consecución, dato revelador
de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se trata de una
cuestión de hecho, a resolver caso por caso, que puede
ponerse en evidencia a través de diversas manifestaciones,
entre las cuales, frecuentemente, por la participación en
las asambleas".

En lo que refiere a participación insignificante,
la Sala A de la Cámara se pronunció en el caso
"Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A"
el 13/02/1980, considerando que la participación de
Midinark Plaster A.B., constituida en Suecia, en el capital de la
sociedad anónima constituida en la Argentina
ascendía a $ 5.518.720, sobre el total de &
121.784.041.709, y juzgó inaplicable en el caso el Art.
123 LSC, invocando precedentes decisivos de la Sala C de la misma
Cámara.

Punto delicado es el que refiere a la obligación
de inscribir la documentación relativa a los
representantes legales de la sociedad constituida en el
extranjero. No se trata del establecimiento de una
representación ni, por tanto, de la designación de
representante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el Art.
118, tercera parte, inciso 3°. Solo se trata de la
documentación en que se funda la representación
legal, distinta de los estatutos y sus
modificaciones.

La sociedad constituida en el extranjero podrá
estar representada en la Argentina convencionalmente y
especialmente para constituir determinada sociedad en la
República, dicha representación estará
regida por el derecho del lugar donde el representante voluntario
emita el consentimiento para celebrar el negocio representativo
que será la constitución de la sociedad en la
Argentina, haciendo captar o asumir a la sociedad extranjera
autorizante los efectos de dicho negocio y desligándose el
de ellos.

Cabe sentar dos conclusiones:

• 1) La inscripción de la
  documentación relativa a los representantes legales de
  la sociedad extranjera que constituye sociedad en la
  Argentina no causa establecimiento de representación
  permanente.

• 2) La representación convencional
  de la sociedad extranjera para constituir sociedad en la
  República se rige por el derecho argentino del lugar
  de cumplimiento del poder. Este poder debe ser especial (Art.
  207 C.Com y Art. 1881, inciso 13° Cód.
  Civ).

No cabe entender que por la mera inscripción de
la documentación relativa a los representantes legales de
las sociedades extranjeras a los fines del Art. 123, éstas
puedan ser emplazadas en la persona de aquéllos en los
términos del Art. 122. Inciso b de la Ley
19.550.

Los emplazamientos del Art. 122, cabe decir, como
regla general, suponen la existencia de jurisdicción
internacional argentina para entender en la causa, y sobre este
punto se ha de atender a los límites que el principio de
defensa en juicio impone.

Cambio de Sede o Centro de explotación del
extranjero a la Argentina:

La sociedad constituida en el extranjero que haya
transferido su sede o centro de explotación a la Argentina
y "tenga su sede en la República o su principal objeto
esté destinado a cumplirse en la misma" caerá bajo
la norma de policía de Art. 124 de la Ley 19.550.
Consiguientemente, será considerada sujeta al complimiento
de las formalidades de constitución argentina.

Dos preguntas importantes hace Boggiano:

• 1) ¿Se debe entender que la
  sociedad constituida en el extranjero requiere
  liquidación en el exterior y nueva constitución
  en el país, a fin de trasladar éste su sede o
  centro de explotación?

• 2) ¿Se ha de entender que la
  sociedad constituida en el extranjero es inexistente
  aquí?

Según Boggiano el reconocimiento de la existencia
de la sociedad se desprende del Art. 118, segunda parte, que la
faculta a obrar actos aislados y a estar en juicio.

Dicha sociedad aunque se halle incursa en la norma del
Art. 124, no pierde las atribuciones que el Art. 118, segunda
parte, le otorga.

De lo que se sigue que si puede realizar en el
país actos aislados y estar en juicio, al menos, la ley
argentina le reconoce existencia, le reconoce Personalidad
Societaria.

Las exigencias del Art. 124 lo son a los efectos de
reconocerles la sede o el centro de explotación en el
país, más no su capacidad de obrar aisladamente y
acceder a la jurisdicción que incondicionalmente se les
reconoce.

Debemos distinguir la aplicación del Art. 124 en
casos de fraude a la ley, es decir, de constitución en el
extranjero a fin de evadir la aplicación del derecho
societario argentino, del funcionamiento de aquella norma en
supuestos de cambio de sede o explotación al
país.

Si se trata de una sociedad constituida en el
extranjero, con sede y explotación allí, que decide
trasladar su sede o explotación a la Argentina, el Art.
124 debe ser considerado como una norma especial de cambio de
estatuto e interpretado con forme al fin de adaptación
societaria. Mientras la sociedad constituida en el extranjero no
cumple con las formalidades de constitución en el
país, sólo se la reconoce a los fines de estar en
juicio y obrar actos aislados.

La sociedad extranjera conserva su personalidad
jurídica, que continúa en el país, bien que
ajustándose y adaptándose a las exigencias formales
y substanciales que la ley argentina impone.

De modo que no es necesaria la reconstitución,
sino tan sólo la adaptación.

Esta interpretación del Art. 124 es
hacedera para casos de cambio de estatuto (sede o
explotación) real, es decir, localizados efectivamente en
el extranjero al tiempo de la constitución societaria, mas
no para la hipótesis de haber sede o explotación
exclusiva en el país y pretendida evasión del
derecho societario argentino mediante constitución
fraudulenta en el extranjero. Solo en este último
caso se impone la consecuencia de eliminar directamente los
resultados que se intentó alcanzar por vía
fraudulenta.

La sociedad fraudulentamente constituida en el
extranjero aparece en la República como una sociedad
irregular.

En supuestos de cambio de estatuto el Art.124 no debe
conducir a considerar inexistente, nula ni irregular a la
sociedad constituida en el extranjero sin fraude a la ley
argentina.

Ella será juzgada en la República como
sociedad regular aún mientras no haya cumplido con las
exigencias impuestas por el Art. 124, si se hubieran iniciado las
gestiones tendientes a llenarlas en tiempo razonable.
Convendría regular con mayor precisión el cambio de
estatuto y la adaptación societaria, a fin de mantener la
más justa seguridad jurídica, garantizando la
continuidad de la personería societaria por medio de su
mudanza de un sistema jurídico extranjero al
nuestro.

Fusión Internacional:

Es uniforme en la ciencia jurídica el concepto
preciso de fusión: "la disolución sin
liquidación de dos o más sociedades para constituir
una nueva, o como la absorción, por una sociedad, de otra
que se disuelva sin liquidación".

La fusión implica una alteración de la
personalidad societaria, aun tratándose de una sociedad
absorbente, por las consecuencias que se derivan para ella por la
incorporación de la sociedad disuelta.

Es apropiado someter la fusión a las
respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay que
tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges
societatis en cuestión. Ello conducirá a la
aplicación de las soluciones o exigencias materiales
más severas.

No existe norma específica en la Ley 19.550 que
regule la fusión internacional (laguna), por lo que es
necesario colmar dicho vacío legal.

En cuanto a la validez de la fusión, está
debe concordar en las leges societatis: como la utilidad
práctica de la fusión se alcanza por la
unificación de patrimonios, tal unificación
requiere concordancia de validez en la fusión según
las leges societatis comprendidas.

Boggiano se pregunta: ¿El Art. 14 inciso
4° del Código Civil podría convalidar fusiones
válidas según nuestra Ley de Sociedades, pero nulas
según la ley personal extranjera? (Art. 118,
primer párrafo, de la Ley 19.550). NO: no cabe
remediar con el recurso al Art. 14 inciso 4°, la nulidad
provocada por la lex societatis extranjera, porque tal norma no
rige sino en contratos aislados, y no en acuerdos destinados a
proyectar fusiones societarias. La fusión no se
agota en un negocio aislado, sino que altera sustancialmente a
las sociedades fusionadas y atañe a la personalidad de
estas.

En cuanto a revocación la facultad y condiciones
en que puede ser dejado sin efecto el compromiso de fusión
dependen también de las leges societatis. Se
permite la revocación con los recaudos de la
celebración del compromiso siempre que no se causare
perjuicio a las sociedades, a los socios y los
terceros.

En cuanto a rescisión la facultad de las partes
para demandarla también debe ser sometida a las leges
societatis. El Art. 87 de la LSC exige "justos motivos" de
rescisión. Solo se puede demandar hasta el momento en que
se otorga el acto definitivo. La jurisprudencia deberá
precisar aquellos justos motivos.

En punto a los efectos de la fusión, algunos
aparecen vinculados a la ley de la sociedad absorbente o de la
nueva:

• 1) La negociabilidad de las acciones
  emitidas con motivo de la fusión.

• 2) La designación de
  administradores.

• 3) La constitución de la nueva
  sociedad.

• 4) La reforma estatutaria de la
  absorbente.

En materia de protección de los acreedores de la
sociedad absorbida, Boggiano considera justo aplicar los
criterios de mayor protección, resultado que se alcanza
aplicando acumulativamente la leges
societatis.

La transmisión universal de patrimonios de la
sociedad absorbida o de las integradas en la nueva requiere el
acurdo de las leges societatis.

Tal transmisión universal debe ser reconocida por
los países de radicación de bienes (lex rei
sitae), si la sociedad absorbida posee bienes en
múltiples países.

Escisión Internacional:

En escisiones internacionales en que participa una
sociedad argentina, cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr.
elaboradas sobre principios y comparaciones analógicas, a
falta de norma específica en la Ley 19.550
(laguna).

Teniendo en cuenta que la escisión, en
cualquiera de sus modos, importa un cambio constitucional de las
sociedades, debe quedar sujeta, acumulativamente, a las leges
societatis implicadas por las mismas razones que fundaron este
criterio en materia de fusión.

Tampoco se aplica en escisiones el Art. 14 inc. 4°
para convalidar escisiones válidas según nuestra
ley de sociedades, pero nulas según la ley personal
extranjera (Art. 118, primer párrafo).

Filial Común:

Estas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un
medio de coparticipación permanente entre sociedades que
constituyen la filial común para cooperar en los
más diversos ámbitos de la gestión, la
producción, distribución o
investigación.

La filial común ha sido considerada como
un sucedáneo de la fusión en el derecho societario
internacional, por las dificultades con que se enfrenta la
fusión internacional.

En general, la filial común se basa no solo en
sus estatutos societarios, sino que además suele
sustentarse en un llamado protocolo, que es un contrato, aunque
no social, pero en el cual las partes autorregulan aspectos que
atañen al funcionamiento de la sociedad filial
común. Se presenta así una concurrencia del derecho
societario aplicable a la filial común y el derecho
aplicable al contrato. Dos derechos generalmente distintos: la
lex societatis de la filial común y la lex
contractus protocolo.

Las partes no pueden derogar las normas imperativas del
derecho societario mediante el recurso al protocolo contractual
autorregulado. Esto se debe mencionar, porque el problema
más delicado se presenta cuando las cláusulas del
protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes
(autonomía conflictual) y por las facultades de
autorregulación que la autonomía material propia
del D.I.Pr. les concede entran en colisión con normas
imperativas del derecho societario que rige la filial
común (lex societatis).

Fuente

Antonio Boggiano "Curso de Derecho
Internacional Privado". Derecho de las Relaciones Privadas
Internacionales. Cuarta Edición Actualizada.
Lexis Nexis. Abeledo- Perrot. Buenos Aires– 2003-

Curso de Derecho Internacional Privado de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional del
Litoral "Cátedra del Dr. Albornoz, Dra. P. All, Dr. C.
Berraz, Dra. L. Reyna", Año 2014, primer
cuatrimestre.

Autor:

Milton Gabinetti